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私募股权投资基金运作中易构成的犯罪罪名  

2013-09-26 21:13:30|  分类: PE基金 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、非法经营罪

1.1 犯罪认定

  违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,且情节严重的,构成非法经营罪。

1.2 刑事责任种类及幅度:

  A、一般情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金

  B、情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

1.3 特别说明:

该罪名是一个兜底罪名,且法律及司法解释对该罪名的规定极其不明确(如:司法解释并未明确公募还是私募,也就是说,即使没有采取公开方式,也可能构成犯罪;另外,对于什么事情节严重也没有明确界定,包括募集对象多少人,金额多少,损失多少等都没有明确),实际上是私募股权投资基金中最有可能触犯的罪名。因此,私募股权投资基金的设立最好取得政府相关部门的批文。

 

二、非法吸收公众存款罪

2.1 犯罪认定

  同时具备以下四个条件的,即可认定为非法吸收公众存款罪:

  A、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  B、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  C、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  D、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

2.2 具体表现,即符合2.1四个条件,同时具备如下任何一种情形的,否构成非法吸收公众存款罪:

  (1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

  (6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

  (7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

  (8)以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (9)以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  (11)其他非法吸收资金的行为。

2.3 刑事责任——刑罚种类及幅度

  A、情节已经达到如下刑罚追诉的标准但是不严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,同时或者单独处以二万元以上二十万元以下罚金。

  (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

  (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

  (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

  (4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

  B、具备如下数额巨大或者有其他严重情节的情形的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

  (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

  (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

  (4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

2.4 不构成犯罪或者不受刑事处罚的情形

  A、未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款,不构成犯罪。

B、非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,虽构成犯罪,但是可以免予刑事处罚;对于情节显著轻微的,不作为犯罪处理,即不认为是构成犯罪。 

                  

三、集资诈骗罪定罪

3.1犯罪认定

  以非法占有为目的,实施了2.2项下第(111)种行为之一的,就构成集资诈骗罪定罪。同时,有下列情形之一的,就可以认定为“以非法占有为目的”:

  (1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

  (2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

  (3)携带集资款逃匿的;

  (4)将集资款用于违法犯罪活动的;

  (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

  (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

  (8)其他可以认定非法占有目的的情形。

3.2刑事责任——刑罚种类及幅度

  A、金额达到如下标准的,属于数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1)个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;

  (2)单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;

  B、金额达到入下标准的,属于数额巨大或者有其他严重情节,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1)个人进行集资诈骗,数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;

  (2)单位进行集资诈骗,数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;

  C、金额达到如下标准的,属于数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (1)个人进行集资诈骗,数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

  (2)单位进行集资诈骗,数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

 

 

 

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